孙晋、于颖超：消费者数据隐私损害的反垄断司法救济及路径拓展
编者按
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孙晋武汉大学法学院教授武汉大学网络治理研究院副院长竞争法与竞争政策研究中心主任
于颖超加拿大蒙特利尔大学博士研究生武汉大学竞争法与竞争政策研究中心助理研究员
本文系国家社会科学基金重点项目“现代市场体系建设的竞争法问题研究”(19AFX019）；武汉大学网络治理研究院项目“数据开放与个人信息保护的竞争法规制研究”阶段性成果。
关键词
数据隐私 算法 消费者利益 反垄断司法救济 公益诉讼 集团诉讼
完善消费者数据隐私损害的反垄断司法救济机制需要以损害的具体属性和特征为逻辑基础。传统的垄断行为造成的消费者利益损害主要是以 “价格和产出”为衡量标准的经济利益损害，表现形式比较单一，而在数字经济中垄断行为引起的消费者利益损害以数据隐私损害为主，具有复杂的利益形态和特征，有待考察。
（一）垄断行为造成的消费者数据隐私损害的公共利益属性
公共利益是一个被政治、哲学、法律以及经济等领域广泛使用的术语，但就其内涵而言，理论界与实务界至今未达成确切共识。原因在于公共利益天生具有诸多不确定性，具体表现为 “公共”所指向的受益主体范围以及“利益”所代表的利益内容的不确定性和抽象性。在法律层面，公共利益的内涵随着国家和社会的进步而发展变化，因此各国法律上的界定方式以弹性化的概括式和列举式为主，正如有学者所指出，“即便立法中能够界定公共利益，这种界定也只能是公共利益接受社会、国家法秩序的价值概念对其进行判断的弹性表征，而不可能客观、完整表达公共利益应有的全部内涵”。尽管公共利益内涵的法律界定存在理论困惑，但是现实需求又促使人们认识和揭示涉及公共利益的法律现象，为明确立法、准确司法、规制政府行为和保护公民的合法权益提供佐证。鉴此，本文难以对公共利益的概念作精细化界定，而是旨在通过分析消费者数据隐私和反垄断法中的公共利益的外在表象，揭示垄断行为造成的数据隐私损害的公共利益属性。
1. 消费者数据隐私的公共利益属性
消费者数据隐私可以具体到消费者个人信息权益保护层面，具有明显的私益属性。根据我国《个人信息保护法》第4条，个人信息是指“以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息”，具有个体识别性特征。该法明确保护个人信息权益，并赋予自然人查阅权、复制权、更正补充权、删除权、知情权、决定权、拒绝权以及数据可携带权等个人信息处理的权利，都是保护私益的体现。
然而，消费者在使用数字产品和服务中产生的个人信息的权属问题却存在较大的争议，在法律层面个人并没有被赋予对其信息的绝对排他性权益，原因在于个人信息处理活动具有外部性。这种外部性既可是正外部性也可能是负外部性。在大数据时代，由个人信息组成的数据集在推动大数据技术产业创新，助力数字经济发展，完善社会治理，提升国家治理能力水平，促进保障和改善民生等方面发挥着关键作用。显然这些价值目标是国家、社会所需要的重要目的，合乎客观公益之需求。例如，人工智能交通系统对车流量、行车速度、车辆位置等车主行程信息进行收集、汇总和分析，可以用来预测车辆流通趋势，改善交通拥堵，提高交通能力，便捷民众出行，又能够助力汽车领域创新发展，释放共享经济新动能。相反，不当的消费者数据隐私处理活动也可能损害公共利益。Facebook数据门事件就是最好的例证。2016年，Facebook数据保护失范导致8500万用户数据被不当泄漏给政治咨询公司—剑桥分析，用于干预美国总统大选、英国脱欧等政治活动，严重损害政治民主根基。故此，个人信息的收集和使用一方面成为实现各种客观公益价值的重要途径，而另一方面又将威胁公共利益。个人信息数据集具有复杂的公共利益形态，承载着各种公共价值，逐渐形成了以个人信息数据集为核心的公共价值体系。实际上，消费者数据隐私的“公益”与“私益”属性是并存的，两者不能截然分开，私益的聚集可以形成公益，公益由私益组成。
个人信息的公共利益属性已经具有立法事实依据。《个人信息保护法》第10条和第42条明确禁止境内外任何组织、个人从事危害公共利益的个人信息处理活动，旨在从保护公共利益层面对个人信息处理行为进行立法约束。该法第70条则进一步确立个人信息保护的公益诉讼制度，即“个人信息处理者违反本法规定处理个人信息，侵害众多个人的权益的，人民检察院、法律规定的消费者组织和由国家网信部门确定的组织可以依法向人民法院提起诉讼”，确保不确定多数个人信息权益形成的主观公益得到更加有力的保护。在司法实践领域，为了规范和引导新领域办案工作，稳健拓展公益诉讼案件范围，2020年9月最高人民检察院出台《关于积极稳妥拓展公益诉讼案件范围的指导意见》（以下简称《指导意见》），明确将个人信息保护作为检察公益诉讼探索新领域，并发布了大量个人信息保护公益诉讼典型案例。在个人信息保护法领域以及公益诉讼司法实践中，个人信息保护的公共利益属性已经得到法律确认。
2. 反垄断法具有维护公共利益的属性
现代意义上的反垄断法其产生根源于由“权利本位”向“社会本位”法思想的转变，即从强调绝对私权自由到允许国家出于公益目的对私权加以限制，这一过程实际上揭示了公共利益理念构成现代反垄断法产生的思想基础，占据反垄断法的核心。维护公共利益体现在各国反垄断法普遍追求的基本价值目标之中。我国《反垄断法》第1条明确规定，“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”。当然我国《反垄断法》立法目的条款中的“社会公共利益”的内涵并非没有争议。有学者结合《反垄断法》第20条第1款第（4）项（原《反垄断法》第15条）以及第34条（原28条）指出，如果运用体系解释和逻辑解释方法应对第1条中的“社会公共利益”进行狭义解释，即仅包括“节约资源、保护环境、救灾救助等”非经济性的社会政策目标，以实现总则与分则条款之间的逻辑呼应。但这种解释很难符合学界一贯对“社会公共利益”内涵的认知，容易引发歧义和争论。实际上，反垄断法的各个价值目标—保护市场公平竞争和自由竞争秩序、维护消费者利益以及提升经济运行效率，促进社会主义市场经济健康发展—宏观上都具有社会公共利益的内核。基于此，对《反垄断法》立法目的条款中的“社会公共利益”做广义解释——既包括经济利益也包括社会、政治、文化等政策目标——似乎更契合反垄断法的立法目的，有利于协调不同价值目标之间的冲突。
由此可见，垄断行为对消费者造成的实质性损害既包括直接的消费者利益损害（例如，消费者的经济权利、公平交易权以及自由选择权等），还包括因社会公共利益（例如，就业保障、分配正义、经济民主、环境保护等）受损而引发的间接性消费者利益损害。就损害形式而言，此类损害也普遍具有社会公共性，因为垄断行为往往并不针对个别消费者，而是发散性地辐射到大规模的消费者群体，有些是已经购买或者接受服务的消费者，有些是可能有购买意向的潜在消费者。而且垄断行为一般侵害不特定多数消费者的利益，即“一个不确定之多数所涉及的利益”，属于主观公益范畴。
（二）垄断行为引起的消费者数据隐私损害特征
除了具有更多层次的公共利益属性之外，相较于传统的“以价格为中心”的损害，垄断行为造成的消费者数据隐私损害也具有更为复杂的特征。
1. 消费者对于数据隐私损害具有认知上的局限性
数字化发展为企业探索商业模式变革、开展数字化实践活动带来了新的机遇，使得企业在数字经济实践中成为先行者和主导者。然而，作为数字经济的利益分享者和跟随者，消费者对于数字技术和数字经济的认知大幅度脱节，大部分消费者对于交易的认知仍然停留在以价格为基础的传统工业经济时代。这种认知上的局限性和滞后性以及数字实践本身的专业性和信息不对称性，导致消费者数据隐私损害的实质与表象（仅指消费者端认知的表象）不完全吻合，从而衍生出更多的问题。
从其表象来看，消费者数据隐私损害是轻微分散性的。具体而言，这种损害往往涉及大规模消费者群体，但具体到每一个消费者，这种损害又很轻微且容易被忽略。例如，某平台在未经消费者明示同意的情况下，为其合作广告服务商提供消费者浏览内容或购物记录等数据，以便能精准地向消费者投放广告。消费者可能会感到数据隐私利益受到了侵犯，但是由于这种侵犯比较隐蔽、微弱，而且不会造成直接可见的经济损失，很容易被忽视。
消费者能够感知到的数据隐私侵犯往往是瞬间发生的。例如，某平台以弹出选择框的形式要求用户授权“获取位置信息”，考虑到当下的紧迫性或者不同意则无选择甚至成本更高，消费者往往不得不快速做出同意授权的选择（实际上是没有选择的“假选择”）。而一旦消费者习惯这种交易模式，或者法律上权利边界模糊导致其难以判断事实的违法性，或者维权成本过高时，他们可能会对这类损害变得麻木，甚至产生一种心理惰性，认为只要不出现严重的隐私侵犯和数据安全问题就选择忍受。如此一来，其他企业也会因为违法行为能够带来经济效益而相继效仿， 非正义行为变得愈发猖狂，甚至具有压倒正义的趋势。有学者从社会和行为科学视角研究信息时代的隐私行为，并指出随着时间推移，同一人或整个社会对于隐私的关注会发生巨大的变化。有观点认为对于那些轻微影响受害者利益的案件，应当可以作为已经被社会所接受的事实加以忍受。这些研究揭示了，随着社会包容性边界扩展形成的新文化场域会使人们放松对数据隐私损害的警惕，伴有轻微的数据隐私损害的社会实践成为可接受的常态。但其忽略了这样一种可能性，即人们对于数据隐私的态度之所以发生这种变化，并非是其自主的选择，而恰恰是数字市场结构性垄断引起的市场失灵造成的，是“劣币驱逐良币”的恶性竞争导致的别无选择的结果，而这种所谓的“社会包容性”实际上是被大型垄断企业利益追求所塑造的。
随着数据侵犯行为在人们日常生活的渗透，消费者或逐渐习惯，或选择漠视。而实际上，由于每次使用产品或服务都会产生数据，哪怕应用程序并未被直接访问，它也会通过后台运行而不间断地收集用户电子设备中的其他信息，那些看似轻微的数据隐私损害，实际上具有持续性损害后果。与此同时，消费者通常对于平台的应用程序一无所知，他们与企业之间存在明显的信息不对称；而且，现今大数据和算法深度融合下的新型商业模式也远远超出普通消费者的认知范围，消费者无法识别企业的非法商业手段，难以想象实施过程中的具体细节，难以把握个人数据是否被合理合法的使用，难以预测企业使用其数据的行为风险，难以量化被侵犯隐私的经济损害。因此消费者参与、监督商业活动的功能被极大限制，这使得数据隐私侵害行为极具隐蔽性。
2. 消费者数据隐私损害蕴含主观性
数据隐私具有人格权属性，属于精神范畴，因此不同消费者对于隐私侵害的认识和感知具有主观性差异。在“双边”数字经济模式下，虽然人们普遍愿意享受更高水平的隐私保护，但是当必须要在数据隐私与价格、创新等其他因素之间作出选择时，消费者对待数据隐私如何被使用的态度存在一定的差异。例如，一些用户排斥行为定向广告并认为其具有侵犯性，而一些用户则愿意用数据换取“免费”服务，甚至认为行为定向广告可以节约搜索成本。美国的隐私专家阿兰·威斯汀将人们对于隐私态度的差异，根据重视程度的由低到高划分为三个等级—漠不关心（privacy unconcerned）、实用主义（privaragmatists） 以及原教旨主义（privacy fundamentalists）。这种主观性差异导致消费者数据隐私损害难以量化。一旦消费者提起损害赔偿之诉，由于缺乏可靠的数据隐私损害的评估标准和计算方法，裁判结果的一致性难以得到保障，甚至更难以达到损害赔偿之目的。
3. 消费者数据隐私损害具有财产价值特征
一谈及消费者数据隐私损害，人们首先考虑消费者人格权利益损害，主张只能以停止侵害的不作为方式提供救济，并推导出直接以行政执法手段监管更为有效，因此当前以反垄断行政执法机构为主的执法模式恰恰是更为合适的。但实际上，随着数据隐私内容的扩展，数据隐私权益比传统隐私权具有更加丰富的内涵。消费者数据隐私损害具有人格权益和财产权益的双重法律属性，其中财产权益是数据隐私保护的隐性基因。在数字实践活动中，个人信息是企业的生产要素，可以被收集、存储、使用、加工成信息产品，用于优化商品或服务、精准投放广告、与第三方交易等目的，具有明显的经济价值。而个人是信息提供者，是信息之源，理应享有个人信息产品的财产权益。不仅如此，对于消费者而言，个人信息是其参与数字经济生活不可替代的方式（至少目前企业没有为消费者提供其他可替代的选择），是使用互联网商品或服务的通行“货币”，具有重要的经济交换价值。在这个意义上，个人信息同时具有价格和价值的外观。因此，消费者数据隐私损害包含对于个人信息财产权益的侵害。具体表现为：具有市场支配地位的企业过度收集和使用消费者数据，实施类似于收取“垄断高价”的行为；在不受自由竞争约束的情况下，为消费者提供的产品或服务的质量与消费者提供的数据之间存在不合理的对价，损害消费者的公平交易权以及数据隐私的财产性权益。在以价格为中心的反垄断理论框架下，这种财产性损害容易被忽视，或者因为难以量化而不被传统竞争损害理论所接受，甚至被认为是一种“假想的财产性损害”而排除在反垄断法所保护的权益之外。
目前我国反垄断法的实施面临“公共实施无精力、私人实施无动力”的困境。消费者损害的反垄断司法救济路径不健全，制度供给不足，难以形成有效的消费者数据隐私利益保护机制。为此，应当发展和推进更加多元化的反垄断实施机制，充分调动不同社会主体通过司法途径共助反垄断纠纷的化解。
（一）反垄断公益诉讼制度：行政执法的司法补充
反垄断行政执法面临执法成本较高、执法资源短缺、权力易被俘获、责任形式单一等诸多难题，以行政执法为中心的反垄断法实施机制难以达到切实维护消费者利益、保障司法公正的目的。特别是在数字经济时代，网络效应、规模经济、跨市场竞争等特征促使平台成为集金融、社交、商务、资讯等功能为一体的、极具规模的生态系统，涉及公益的种类和数量日渐增多，过于依赖行政执法的公益保护机制捉襟见肘。现代公益诉讼的兴起以 “弥补行政执法不足”和“填补行政责任缺失”为契机，以保护社会公共利益为宗旨，其生成机理与运行逻辑契合在反垄断框架下保护消费者数据隐私利益的需求，因此通过建立反垄断公益诉讼制度拓展司法救济途径以维护公共利益具有正当性。
公益诉讼特别是检察公益诉讼，是以法治思维和法治方式推进国家治理体系和治理能力现代化的重要制度设计。党的十八届四中全会对公益诉讼制度作出重大改革部署，提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。此后党的十九届四中全会通过《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，两次提及公益诉讼制度，并对“拓展公益诉讼案件范围”提出了明确要求。为此，最高人民检察院以习近平法治思想为指引，指导各级检察机关积极、稳妥拓展公益诉讼案件范围，在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让以及个人信息保护等九大领域开展检察公益诉讼。
多年来反垄断公益诉讼作为一种新型的司法救济模式，一直未得到我国法律法规的明确规定，司法实践也未在此取得实质性突破，公众参与市场经济治理的大众性话语机制仍然缺失。然而，此次反垄断法修订迎来转机。新修订的《反垄断法》第60条第2款提出将检察机关提起民事公益诉讼纳入反垄断领域。此条款有利于检察机关发挥在司法资源和诉讼能力等方面的专业优势，利用检察机关的威慑力与垄断企业进行势均力敌的抗衡，为维护公共利益提供切实的制度保障。在反垄断领域开展检察公益诉讼，是检察机关探索公益诉讼“等”外新领域的又一次有益尝试，既契合“积极稳妥推进公益诉讼检察”的现代化治理工作要求，又能够发挥公益诉讼制度效能、加强对反垄断法律实施的监督。同时，这一新规定也有望将我国消费者数据隐私损害反垄断公益诉讼落实到实践领域，为具有数字时代特征的消费者利益保驾护航。然而，新修订的《反垄断法》对于反垄断公益诉讼制度的规定仍然过于原则和抽象, 这将为如何在反垄断司法实践中具体落实这一制度提出挑战。
值得注意的是，检察公益诉讼虽然具有诸多制度优势，但新修订的《反垄断法》规定只能由检察机关提起公益诉讼的制度设计存在不足。守护司法公正需要社会力量的参与和监督。由于垄断行为引起的消费者数据隐私损害已经超越了私人领地，具有不可比拟的价值和强烈的公益属性，传统的以民事私益诉讼为主的救济方式并不足以抵御群体性数据隐私损害面临的高风险，因此赋予具备更强纠纷解决能力的团体组织以诉权，允许其为保护消费者数据隐私公共利益而提起诉讼，具有法律和事实依据。近年来，为了应对环境污染、市场竞争失序、消费者权益受损等“现代型纠纷”，确立具有“群体性纠纷解决机制”和“强烈公益色彩”的团体诉讼制度，逐渐成为各国诉讼理论中的通行做法。在反垄断领域，鉴于社会组织和团体在维护有效竞争、保护消费者利益方面都具有重要作用，许多国家的反垄断法都明确赋予消费者组织或协会有权对侵犯消费者权益的垄断行为提起诉讼。比如，美国《谢尔曼法》《克莱顿法》规定联合会有权作为原告提起反垄断诉讼；波兰《禁止不正当竞争法》规定，对违法行为涉及众多消费者或者引起重大不利后果的当事人的诉讼, 在受害的消费者个人不能被确定的情况下, 竞争监督机构或者消费者利益保护机构可以参加诉讼, 提出消费者的民事请求。作为团体诉讼发源地的德国早在1896年颁布的《反不正当竞争法中》就已经对团体诉讼进行规定，其后将其扩展至《反限制竞争法》等众多特别法领域。德国《反限制竞争法》第33条规定，具有法人资格的为了促进商业或独立职业利益的协会，可以提起停止违法行为之诉。但是为了防止滥诉风险，相关协会不能提起损害赔偿之诉。截止目前，各国的消费者协会或组织还未就消费者数据隐私利益损害发起反垄断团体诉讼，但随着个人信息保护与反垄断领域的融合，该问题会否引起相关协会以及司法机关的重视，还需持续关注。但毫无疑问，消费者协会或有关组织在重大、复杂的垄断案件中扮演保护消费者利益和社会公共利益的重要角色，其参与消费者数据隐私反垄断公益诉讼，既体现国家法律民主，也与《个人信息保护法》第70条相呼应。
消费者协会对于损害消费者利益的行为提起诉讼已经具有立法和实践基础。我国《民事诉讼法》《消费者权益保护法》以及相关的司法解释中规定，省级以上消费者协会可以针对损害国家利益和社会公共利益的行为提起民事公益诉讼。鉴于消费者协会具有保护消费者利益和社会公共利益的职能，并且具有人力、财力和物力保障，能够与垄断企业进行抗衡，应考虑赋予有资格的消费者协会提起反垄断诉讼的权利，扩大反垄断公益诉讼原告主体范围，从而调动社会力量积极参与反垄断实施工作，缓解反垄断行政执法压力。
（二）反垄断集团诉讼制度：弥补私人实施的不足
集团诉讼是指法律授权的社会组织和个人依法为维护自己和集团中其他成员的群体利益而提起的诉讼。集团诉讼的建立源自于英美衡平法思想，即“违法者不得从自己的违法行为中获利”。该制度主要适用于受害者人数众多，但单个遭受的经济损害相对较小，或者难以通过金钱衡量的秩序性损害案件，一般被称为小额分散性损害案件。其制度机理在于：（1）集团诉讼将众多小额损害赔偿请求聚集在一起，允许原告代表其他所有受害者提起诉讼, 从而使这种类型的小额分散性损害赔偿请求可以通过司法程序得到实现；（2）集团诉讼采取激励机制促使消费者和律师积极拿起法律武器进行司法救济，迫使经营者吐出非法收入并通过惩罚性赔偿措施预防违法行为的发生，最终将收缴的违法所得施惠于受害者集团，从而维护群体利益以及社会公共利益。究其本质，集团诉讼兼具向受害的消费者提供赔偿以及为难以通过普通诉讼程序实现的权利提供救济途径，以期对违法行为进行惩戒和预防的功能，其中后者更为重要。
尽管集团诉讼制度在国际上面临诸多争议，其仍然得到了诸多普通法系国家和地区立法与实践的认可，亦有一些大陆法系国家对该制度进行深入研究，并开展本土化制度移植。我国学界也对集团诉讼制度进行了较为详实的研究以及本土化设想。在反垄断领域，不少学者从集团诉讼构建的角度，分析了引入反垄断集团诉讼制度的必要性和可行性，并进一步阐释其诉讼激励、退出机制、惩罚性赔偿、证据开示等制度优势，提出我国引入该制度的本土化设想。那么，在数字经济背景下，垄断行为给消费者造成的数据隐私损害是否适用集团诉讼制度呢？
首先，在我国现行的反垄断法实施框架下，私人提起数据隐私保护的反垄断诉讼具有较大的局限性。为了严格遵守“有权利必有救济”的司法正义理念，发挥私主体在保护消费者数据隐私利益中的作用，应该加速构建能够满足私人反垄断实施现实需求的司法救济模式。根据域外经验，集团诉讼在调动私主体参与反垄断诉讼的积极性、直接赔偿消费者、惩戒违法行为、提高司法效益等方面具有制度优势，符合通过拓展反垄断法私人救济途径，提升消费者诉讼能力，保障消费者数据隐私利益的预期目标。
其次，如前文所述，消费者能感知的垄断行为引起的数据隐私损害是轻微且发散的，单个消费者认为遭受的损害不大，甚至很多情况下无法直接用金钱衡量，敏感性低的个人甚至很难察觉到损害的发生，消费者个人提起诉讼的成本较高且回报率低，而且存在信息不对称、取证难、举证难等容易导致败诉的问题。因此，在实践中，消费者个人往往怠于提起反垄断诉讼。这种“理性的漠不关心”是解决轻微分散性损害面临的最大难题。不难看出，消费者能感知的垄断行为造成的数据隐私损害与传统反垄断损害具有相似的特征，仍然符合集团诉讼制度机理和功能定位，因此可以将反垄断集团诉讼制度的应用延伸至数字经济垄断中的数据隐私保护领域。需要注意的是，集团诉讼制度也因容易引发滥诉风险、律师得利而消费者受益甚微等问题而屡遭诘难，如何在其优势与劣势之间进行取舍和平衡值得进一步研究。
在域外实践中，消费者数据隐私损害的反垄断集团诉讼已经得到关注。近期，英国金融行为监管局高级顾问、竞争学者Liza Lovdahl Gormsen向Facebook（现今称“Meta”）公司发出诉前通知，其将代表英国在2015年至2019年期间使用Facebook的4400万用户提起集团诉讼，指控Facebook滥用市场支配地位，向英国用户施加不公平的条款，剥削滥用用户数据。具体而言，Facebook为英国用户设定了“不公平的价格”，其允许用户访问社交网络的“代价”是要求用户要么交出个人数据要么离开（take it or leave it）。在这场交易中，用户只得到了“免费”访问Facebook社交网络的机会，而Facebook却能够从其用户的数据中获得了数十亿美元的收入，并未对用户作出任何货币补偿。而这种不公平的交易是由于Facebook的市场支配地位才得以实现的。该诉讼将是英国首次以消费者数据隐私损害赔偿为诉讼请求的反垄断集团诉讼，Facebook或将面临32亿美元的索赔。
此前美国法院也受理了几起指责Facebook实施垄断行为造成消费者数据隐私损害的集团诉讼案件。这些案件指称，Facebook通过骗取消费者对其隐私保护政策的信任获得市场力量，利用消费者数据收购新兴或潜在竞争对手维持垄断力量，以及滥用其市场支配地位侵犯用户隐私。以Klein 等诉 Facebook案为例，在该案中原告代表指控Facebook违反《谢尔曼法》第2条，利用消费者数据垄断或企图垄断社交网络市场（social network markets）和社交媒体市场（social media markets）：（1）在发展的早期，Facebook注意到消费者重视数据隐私保护，便以提供较高水平的隐私保护政策欺骗、误导消费者，取得消费者的信任，实则隐蔽地收集和滥用消费者的数据，并利用数据优势获得市场支配地位；（2）利用消费者数据识别新兴或潜在的竞争对手，并通过“并购、复制、扼杀”等手段排除、限制市场竞争。Facebook对消费者造成数据隐私损害包括：（1）消费者的数据和注意力没有得到公平交易，即在缺乏自由竞争的情况下，Facebook获得的消费者的数据和注意力远高于其提供给消费者服务的质量或其他回报；（2）Facebook排除、限制市场竞争的行为，导致消费者选择减少，市场上缺乏非价格因素（例如，数据隐私）方面的竞争，损害消费者（数据隐私）利益。本诉讼要求对原告和集体成员因被告垄断社交网络和社交媒体市场而遭受的损失进行三倍惩罚性赔偿，或归还或（和）追缴Facebook违法所得，承担诉讼费用、公平救济费用和合理的律师费；并且为保护集体利益，提供必要的强制措施和其他公平救济，包括：（1）命令禁止Facebook继续从事以上不法行为；（2）要求Facebook聘请第三方审计师对Facebook的数据隐私做法、商业监视和收购行为进行审计和评估，并及时纠正这些审计师发现的任何问题或事项；以及（3）要求Facebook及时、完整地剥离有可能大幅巩固Facebook垄断地位的资产，如WhatsApp、Instagram及其Onavo技术。
该类案件的亮点在于首次将消费者数据隐私损害作为新型竞争损害理论纳入反垄断集团诉讼的范围，并提出了对消费者的数据隐私损害进行实质性经济赔偿，以及采取审计等措施监测Facebook的数据实践做法。在美国的诉讼案中，Facebook除了对该案的诉讼时效、相关市场界定、市场支配地位认定等基本问题进行了辩护外，还将争议的焦点放在消费者数据隐私竞争损害理论上。其辩称，消费者试图将所谓的关于Facebook隐私政策的虚假陈述变成非法垄断的理论，缺乏事实证据；而且基于“消费者本应获得更好的隐私保护或者更高的回报”的假设，认定消费者遭受的数据隐私垄断损害是一种想象的理论，推测性的数据隐私损害不受反垄断法保护；消费者使用Facebook是免费的，因此消费者实际上未遭受任何“经济损失（financial loss）”，数据隐私损害不属于反垄断法保护的内容。
总体而言，现阶段诉讼双方的争论焦点主要集中于学界和实务界关注的理论问题，即“消费者数据隐私的竞争损害理论”。案件还在审理当中，其走向将表明美国法院对于消费者数据隐私损害能否纳入反垄断分析框架的具体态度，还有待观察。但无疑域外裁判经验，将为我们研究“消费者数据隐私损害的反垄断司法救济路径”提供有价值的参考，特别是（如果涉及）对于隐私损害评估等实际问题的处理将为我们更加深入的研究提供素材。尽管结果还不明朗，笔者认为，随着“数字产业化和产业数字化”的不断深化以及对数字经济研究的不断深入，消费者数据隐私财产性权益的重要性将得到进一步释放，消费者数据隐私利益纳入反垄断分析框架还有更广阔的探索空间，而借鉴集团诉讼的必要性也将在我国反垄断实践中加速凸显。因此，我们更需要关注的应该是，提前思考消费者数据隐私损害的反垄断集团诉讼仍未解决的具体实施问题，包括：消费者数据隐私的主观性认知是否会导致集团诉讼判决或者和解阶段适用的“一揽子”解决方案的灵活性不足？以及如何将主观性消费者数据隐私损害转化成可以具体计算的经济损害？而在赔偿分配阶段，消费者的主观性认知以及举证能力差异是否可能导致数据隐私损害的索赔要求差异过大，给个别性估算方法增加诸多挑战，亦或对整体性估算方法能否实现实体公正提出质疑。
鉴于行之有效的群体性诉讼制度长期缺位而规模化解决反垄断纠纷的内在需求客观存在，我国已经有研究论证反垄断公益诉讼制度确立和集团诉讼制度引入的必要性与可行性。而在数字经济治理中，将消费者数据隐私损害纳入其范围，无疑将从更广泛意义上保护消费者利益，顺应数字经济社会的发展规律。通过确立反垄断公益诉讼以及借鉴集团诉讼制度，将从整体上拓宽反垄断法保护消费者利益的渠道，并从局部起到强化对消费者数据隐私损害的司法救济的联动作用。
这一做法符合国际反垄断法发展趋势，也因应了消费者利益保护的需求。在缺乏有效反垄断监管的情况下，市场无视消费者隐私保护展开逐底竞争，消费者的数据隐私利益损害问题分外严峻。故而，反垄断法保护消费者利益的立法目标不能停留在宣示状态，而应将其实实在在地贯彻到反垄断法实施的各个环节，落实在具体的制度上。反垄断公益诉讼和集团诉讼制度能够发挥调动检察机关、社会组织、消费者等参与法律实施的积极作用，并从人力物力和财力方面保障诉讼程序的推进，有利于保护消费者数据隐私关切。此次反垄断法修订应该给予反垄断实施机制更多的关注，只有反垄断法律制度得到有效的实施，其“合理配置资源、提高经济效率、保护消费者和社会公共利益乃至实现经济民主化等方面的应然目标和功能”才能转化为现实。
诚然，本文仅是对相关的司法救济路径进行了初步分析。而在制度确立前，还需进一步论证两种模式所代表的不同路径的内在联系，例如，如何实现两者的有机衔接（诉权顺位）等问题。此外，还需要进一步完善执法与司法机制之间的有效衔接，并建立一系列的配套措施。比如，为了实现在反垄断法框架下切实保护消费者数据隐私利益的目的，需要根据数据隐私损害的特征与反垄断公益诉讼以及集团诉讼制度建立一一对应关系，为司法实践提供理论和制度依据。特别是，数字经济关系中所蕴含的公共利益内容复杂、机理曲折、因果关系及损益等均不易判断，竞争法律治理问题呈现的复杂性和专业性特征，导致现行的“知识产权审判和民事审判”难以有效应对。因此，亟需通过司法体制改革探索设立独立的竞争法庭，构建符合数字时代特征的多元化、专业化审判队伍，加强和优化司法机关的竞争法律司法职能，稳健推进竞争案件审判体制和审判能力现代化。
排 版：王翼妍
执行编辑：李春雨